10 probleme întâmpinate în medierea penală dezbătute de mediatori la Conferința Națională 2019

În data de 9 noiembrie 2019, în cadrul Conferinței Naționale a Mediatorilor, am prezentat împreună cu colegul avocat domnul Constantin Durgheu și colega mediatoare doamna Nicoleta Ionescu, panelul MEDIEREA ÎN DOMENIUL PENAL.

S-au dezbătut aspecte practice și teoretice privind cadrul procesual al medierii penale precum și chestiuni din practica de zi cu zi a mediatorilor.

Având în vedere noutatea procedurii de mediere penală și modificările legislative anuale ce vizează medierea penală, mediatorii întâmpină dificultăți în exercitarea profesiei lor pe acest segment.

Dreptul la un mediator al persoanei vătămate și al inculpatului este deseori nesocotit și privit cu suspiciune de către practicienii dreptului. Ca o deosebire: în România, dreptul la un mediator este privit mai mult prin prisma beneficiilor inculpatului, acest lucru fiind în defavoarea persoanei vătămate, spre deosebire de legislația și practica europeană unde dreptul la un mediator este privind mai mult prin prisma intereselor persoane vătămate decât din perspectiva inculpatului. Astfel în politicile penale din Europa contează victima și recuperarea prejudiciilor în primul rând, pe când în Romania victima și recuperarea prejudiciului este pe un loc secund sau deseori nu interesează organele judiciare. Personal cred că unii practicieni ai dreptului penal au rămas blocați într-o gândire relativă la o politică penală represivă, suverană erei de tristă amintire.

Câteva probleme ale medierii penale ridicate de mediatori în cadrul Conferinței:

1. Condiția ca făptuitorul să își fi recunoscut fapta în fața organelor judiciare pentru a beneficia de dreptul la un mediator. Este o nouă condiție impusă medierii de OUG 24/2019, condiție care practic le oferă organelor judiciare pe tavă recunoașterea faptei de inculpat, fapt ce scapă de grija/sarcina probării temeinice a faptei organul de cercetare penală. Chestiunea nu are nici o legătura cu dreptul la un mediator. Practic, doar sub masca medierii, organele judiciare beneficiază de recunoașterea faptei a inculpatului, și în acest context un minim probatoriu este suficient pentru trimiterea lui în judecată. Menționez că recunoașterea faptei este condiționată de începerea medierii, sau altfel spus începerea (și nu închiderea medierii) este condiționată de recunoașterea faptei în fața organului de cercetare, și deci se poate începe medierea cu recunoașterea faptei, iar ulterior medierii, se poate să nu se ajungă la un acord de mediere, astfel că inculpatul a fost fentat de lege să-și recunoască fapta chiar neavând un acord de mediere, fiind deci lezat profund în drepturile sale procesual penale. O recunoaștere a faptei ori o asumare consecințelor este oricum implicită prin inițierea medierii, și oricum această recunoaștere ar trebui să fie o recunoaștere în fața persoanei vătămate și a mediatorului, nicidecum în fața organelor judiciare.
2. Tot raportat la recunoașterea faptei, se pune întrebarea: cum poate ști mediatorul dacă inculpatul a recunoscut fapta în procesul penal când mediatorul nu are acces la dosarul penal? Este suficientă o declarație verbală a inculpatului în fața mediatorului sau acesta trebuie să aducă un document procesual de la dosarul penal prin care să dovedească mediatorului că și-a recunoscut fapta în fata organelor judiciare? Dacă acesta nu și-a recunoscut fapta în faza de urmărire penală, este trimis în judecată și pe parcursul camerei preliminare, până la primul termen de cameră preliminară ori de fond, dorește să își exercite dreptul la mediere, el este împiedicat de lege să desfășoare medierea sau poate face o recunoștere ulterioară medierii? Sunt întrebări ce trebuie clarificate prin modificarea legii în acord cu firescul medierii penale, fără a inhiba ab initio medierea, astfel cum se întâmplă acum.
3. O altă problemă este cea referitoare la blocarea medierii penale la momentul citirii actului de sesizare a instanței, la toate infracțiunile mediabile. Legea 97/2018 a introdus în Legea Medierii un nou articol cu următorul conținut: art 67 alin (2^2) Încheierea unui acord de mediere în latura penală a unei infracțiuni, conform alin. (1), constituie o cauză sui-generis care înlătură răspunderea penală. Încheierea unui acord de mediere în latura penală, în condițiile prezentei legi, poate interveni până la citirea actului de sesizare a instanței. Astfel că orice mediere penală, fie că are ca obiect infracțiuni pretabile împăcării fie pretabile retragerii plângerii prealabile, este posibilă doar până la citirea actului de sesizare a instanței. Chestiunea este în opinia mea neconstituțională, legiuitorul interpretând greșit Decizia CCR 397/2016, care se referea la limitarea medierii penale la citirea actului de sesizare a instanței doar la infracțiunile pretabile împăcării, pe motiv că împăcarea este limitată ea însăși la acel termen procesual. Cum retragerea plângerii nu este limitată la acel termen procesual, ci este posibilă până la rămânerea definitivă a hotărârii, deci inclusiv în apel, este de la sine înțeles că și o mediere penală raportată la astfel de infracțiuni trebuia lăsată se poată fi desfășurată până la rămânerea definitivă a hotărârii. Aceasta era optica CCR din acea Decizie, dar legiuitorul a intervenit și a modificat o chestiune neconstituțională cu alta la fel de neconstituțională. 
4. Raportat la schimbările legislative referitoare la camera preliminară, și anume la faptul că această fază ar putea dispărea din procesul penal, fiind unită cu fondul, se pune problema diminuării timpului/șanselor medierii penale. Practic acum medierea penală are loc de cele mai multe ori tocmai după întocmirea Rechizitoriului și până la citirea actului de sesizare a instanței, camera preliminară mărind substanțial această perioadă, în favoarea medierii penale și deci dând mai multă substanță dreptului la un mediator. Cu eliminarea camerei preliminare se va diminua timpul necesar desfășurării medierii penale lipsind de substanță și eficiență dreptul la un mediator, care este exercitat acum, de cele mai multe ori, în acest timp dintre comunicarea Rechizitoriului și citirea actului de sesizare, timp util medierii dat de durata camerei preliminare. Dispariția camerei preliminare va afecta deci acest  timp util medierii. Un remediu ar fi posibilitatea medierii și împăcării până la sfârșitul procesului penal.
5. Lipsa unei comunicări eficiente cu organele judiciare. Există încă o stare generalizată de aversiune față de mediatori, deși aceștia își exercită obligațiile profesionale în condițiile legii. Sunt organe judiciare care recomandă medierea penală, și sunt organe judiciare care nu numai că nu recomandă medierea penală – conform unei obligații legale stipulate în Art. 6 din Legea Medierii (organele judiciare si arbitrale, precum si alte autoritati cu atributii jurisdictionale informeaza partile asupra posibilitatii si a avantajelor folosirii procedurii medierii si le indruma sa recurga la aceasta cale pentru solutionarea conflictelor dintre ele), dar au discuții cu persoanele vătămate să nu accepte medierea, să nu se împace, să nu accepte nici o discuție cu un mediator ori avocat în vederea împăcării/medierii. Practic organul de poliție judiciară lezează dreptul la un mediator, imixtiunea sa în medierea penală fiind peste limita legii. Poliția este obligată să strângă probe în favoarea și în defavoarea inculpatului, pe care apoi să le trimită procurorului pentru ca acesta să decidă conform legii.  Orice practică a poliției prin care se interzice împăcarea ori medierea este o practică ilegală. Devreme ce legea permite împăcarea ori medierea, un polițist nu le poate interzice. Orice intervenție de acest fel ar trebui adusă la cunoștința superiorului lui ori a procurorului care îl are în subordine.
6. Persoana vătămată nu trebuie să dea socoteală nimănui privind modul în care își exercită dreptul la un mediator, nu poate fi trasă la răspundere pentru exercitarea dreptului la un mediator, nu trebuie să primească de la nimeni instrucțiuni privind modul de abordare a unei înțelegeri, înafară de recomandările rudelor ori avocatului ei. Persoana vătămată este singura care decide, după primirea invitației la mediere, dacă refuză medierea, dacă acceptă medierea ori dacă și în ce condiții acceptă o înțelegere amiabilă.
7. Reprezentarea părților în mediere. Problema a fost pusă în discuție având în vedere practica neunitară privind partea care semnează Contractul de inițiere a medierii, Contractul de Mediere și Acordul de mediere. De regulă partea – inculpat sau persoana vătămată – semnează în persoană aceste documente de mediere. Uneori, aceasta poate semna aceste documente prin reprezentare. O persoană poate fi reprezentată în mediere prin procură specială. Contractul de inițiere a medierii poate  fi semnat de avocatul părții care solicită și inițiază medierea, ne-implicând un drept de dispoziție, ci doar un demers în vederea medierii propriu-zise. Contractul de mediere poate fi semnat de un reprezentant/mandatar dacă acesta are procură specială, în condițiile legii, pentru a încheia contractul de mediere. Acordul de mediere, fiind actul prin care inculpatul contractează o înțelegere cu persoana vătămată, poate fi semnat prin reprezentant cu procură specială, procura menționând dreptul și limitele de dispoziție date de cel care este reprezentat. S-a pus în discuție dacă delegația avocațială este suficientă pentru semnarea Contractului de Mediere ori a Acordului de mediere. S-a opinat că delegația avocațială este valabilă dacă i se atașează o copie a contractului de asistență juridică dintre avocat și clientul său, contract din care trebuie să reiasă limitele mandatului dat avocatului în mediere. Aceasta ar fi optica ar 52 alin 2 din Legea Medierii : în cursul medierii, partile pot fi reprezentate de alte persoane, care pot face acte de dispozitie, in conditiile legii. În toate cazurile o procură notarială este cel mai uzitat și indicat mod de a fi reprezentat în mediere, pentru a elimina orice risc. Pentru o bună colaborare cu avocații, Legea Medierii ar trebui să clarifice reprezentarea de către avocat: de exemplu, delegația avocațială semnată de clientul avocatului și cu mențiuni clare în cuprinsul ei privind mandatul în mediere, ar trebui să fie suficientă pentru mediator.
8. Posibilitatea și efectele unui acord de mediere la infracțiunile unde nu este posibilă împăcarea sau retragerea plângerii prealabile. S-a notat că o mediere penală nu poate avea loc dacă încadrarea juridică dată faptei de organele judiciare nu prevede împăcarea sau retragerea plângerii. În aceste situații mediatorul trebuie să verifice textul legal pentru a putea ști dacă poate media sau nu în latura penală a conflictului. Un mediator nu face încadrări juridice dar trebuie să cunoască fapta și încadrarea ei, chestiuni care vor da și obiectul medierii. Obiectul medierii este conflictul generat de fapta penală astfel cum ea este sau va fi încadrată/reîncadrată de procuror sau instanță. Dacă o faptă se încadrează/reîncadrează la o infracțiune nemediabilă, nu poate avea loc o mediere penală. Dacă o faptă se încadrează/reîncadrează la o infracțiune mediabilă (deci pretabilă împăcării sau retragerii plângerii prealabile) poate avea loc o mediere penală. La infracțiunile unde nu este posibilă medierea penală, este posibilă medierea civilă, strict pe latura civilă.  O astfel de mediere trebuie să vizeze strict daunele/prejudiciile suferite de persoana vătămată, iar o convenție/un acord de mediere la aceste cazuri se poate încheia strict cu referire la o înțelegere amiabilă privind latura civilă a dosarului constituit aflat la parchet sau instanță. În toate cazurile, un acord de mediere, nu trebuie să conțină sume sau cifre identice cu sumele reținute în dosarul penal ca prejudicii. Prejudiciul negociat și discutat în mediere poate fi mai mic, mai mare sau de altă natură decât cel din dosarul penal. Esențial este ca persoana vătămată ori partea civilă să nu mai aibă nici o pretenție civilă, prezentă sau viitoare, de la inculpat. Beneficiile unui acord de mediere în cazurile în care acesta nu conduce la clasare sau încetarea procesului penal, deci când se încheie strict pe latura civilă, pot ajunge până la considerarea lui ca o circumstanță atenuantă, dar acest lucru este lăsat la aprecierea judecătorului. Considerăm că ar conduce la o mai bună recuperare a prejudiciilor stipularea expresă în lege a unui acord de mediere ca circumstanță atenuantă ori cauză de reducere a limitelor de pedeapsă. Astfel un acord de mediere pe latura civilă la orice infracțiune ar putea fi o circumstanță atenuantă legală ori ar putea fi un caz de reducere a limitelor de pedeapsă, dacă legiuitorul ar dori să stimuleze recuperarea prejudiciilor.
9. S-au pus în discuție cazuri practice în care acorduri de mediere nu au fost validate de instanțe ori parchete, pe diverse motive. În funcție de caz, dacă un acord de mediere este în parametri legali, un procuror sau un judecător este obligat să ia act de el și să dispună în consecință clasarea sau încetarea procesului penal. Dacă însă acordul de mediere nu este în parametri legali, procurorul sau judecătorul nu poate lua act de el. În acest sens se impune mediatorilor o cunoaștere temeinică a elementelor esențiale privind procesul penal – etape, proceduri, terminologie, în măsura în care au tangență cu medierea sau cu conflictele generate de infracțiuni ce pot fi mediate. Un acord de mediere în materie penală trebuie să  cuprindă mențiuni privind persoana care va plăti cheltuielile judiciare ce vor fi reținute în dosarul judiciar. Mai mult, în materie penală se impune ca acordul de mediere să fie clar, concis, punctual, iar convenția/înțelegerea părților, să nu fie condiționată ori să nu condiționeze latura penală a procesului. De exemplu este înafara legii, și invalid, un acord de mediere ce presupune plata prejudiciului eșalonat, pe 10 luni, iar persoana vătămată dorește exonerarea de răspundere penală doar dacă se vor plăti ratele. Eșalonarea, ori altfel spus, termenele și condițiile înțelegerii amiabile din mediere nu trebuiesc raportate la efectele penale sau la procedurile penale incidente acordului de mediere. Latura penală a procesului penal nu poate fi condiționată de latura civilă a înțelegerii din acordul de mediere.
10. Atestarea/autentificarea acordului de mediere, atunci când prejudiciul se plătește eșalonat, poate fi făcută de avocat ori notar pentru ca ulterior, în cazul neplății ratelor, persoana vătămată să poată executa silit inculpatul.  S-a opinat că o astfel de atestare nu își are rost dacă instanța penală ia act de acordul de mediere, deoarece în acest fel acesta este titlu executoriu. De principu este preferabil ca acordul de mediere să fie titlu executoriu (deci este preferat să fie atestat/autentificat) de îndată ce se semnează, înainte ca instanța penală să se pronunțe, mai ales că unele obligații născute prin acordul de mediere devin exigibile cu mult înainte de pronunțarea unei sentințe penale.