Cele mai eficiente 10 apărări în contestația la executarea silită demarată de recuperatorii de creanțe/datorii cesionate de bănci sau companiile de telefonie

De ani buni de zile o rafală de executări silite au fost pornite împotriva debitorilor care nu și-au mai achitat ratele la contractele de credit ori la abonamentele de telefonie mobilă, din varii motive. Actualmente pe rolul instanțelor din România se află mii de dosare privind executarea silită pornită de recuperatorii de creanțe (încuviințări de executare silită) ori de către cei executați silit (contestații la executarea silită).

Este știut că o bancă sau o companie de telefonie atunci când acumulează un anumit număr de debitori care nu își mai achită ratele/facturile face un act de cesiune a acestor debitori. Cesiunea creanței se face la pachet. Astfel banca sau compania de telefonie vinde un pachet de creanțe aparținând unor debitori proprii (debitori pe care nu îi mai dorește pentru că sunt clienți rău-platnici și nu mai scoate profit de la ei) către o societate care are ca profil de activitate recuperarea de datorii/creanțe. Astfel de companii se ocupă cu preluarea acestor pachete de datornici/datorii  printr-o operațiune juridică numită cesiunea de creanță. Prin această cesiune banca/compania de telefonie vinde aceste datorii unui recuperator de creanțe care intra astfel în rolul și poziția băncii/companiei de telefonie.

Executarea silită începe prin cererea făcută de către Recuperatorul de creanțe/datorii către executorul judecătoresc de punere în executare a contractului de credit sau cel privind servicii telefonie.

Contractul de credit este titlu executoriu (chiar dacă a fost cesionat), contractele încheiate cu companiile de telefonie nu.

Contractele semnate cu compania de telefonie sunt deseori trecute de către Recuperator prin procedura judiciară a Ordonanței de Plată sau a Cererii de Valoare Redusă pentru ca Recuperatorul să aibă un titlu executoriu (se inițiază astfel în primă fază un proces civil, anterior oricărei executări silite). În aceste proceduri privind Ordonanța de Plată sau Cererea de Valoare Redusă persoanele pot invoca diverse excepții și apărări pentru ca Recuperatorul să nu obțină acel titlu executoriu și astfel să nu poată iniția procesul de executare silită. Este un moment ideal de apărare a debitorului/datornicului în fața Recuperatorului pentru că poate stopa încă de acum orice procedură eventuală de executare silită (dacă are motive să câștige un astfel de proces). Dacă debitorul pierde procesul Recuperatorul va avea o hotărâre ce va fi titlu executoriu, dar datornicul va mai avea o șansă de a se apăra în cadrul unui proces de contestare a executării silite.

După cererea făcută de către Recuperatorul de datorii către executorul judecătoresc acesta din urmă solicită instanței competente încuviințarea executării silite. În această procedură părțile nu se citează, instanțele admițând de cele mai multe ori cererea. Când încuviințează executarea silită instanțele fac doar o verificare procedurală a executării și nu una de fond. După această încuviințare începe efectiv executarea silită sub directa îndrumare și supraveghere a executorului judecătoresc.

De aici începe calvarul pentru justițiabilii care se găsesc deodată cu conturile blocate (poprite) și uneori cu bunurile puse sub sechestru. În această fază există la îndemâna justițiabilului instituția judiciară numită CONTESTAȚIA LA EXECUTARE. Prin contestația la executare are loc de fapt o apărare a celui vizat de executarea silită împotriva actelor și faptelor nelegale, netemeinice sau abuzive efectuate de executor sau/și împotriva celor care privesc relațiile contractuale cu banca, contractul de credit, actul de cesiune a acestuia, etc. În măsura în care instanța va admite contestația la executare toată procedura de executare încetează iar actele efectuate deja de executor se vor anula, relua, rectifica, iar acolo unde este cazul părțile vor fi puse în situația dinaintea executării silite prin restabilirea situației anterioare prin instituția juridică numită întoarcerea executării.

Debitorul (datornicul) împotriva căruia a început o procedură de executare silită are mai multe apărări pe care le poate invoca în contestația la executare, în funcție de incidența lor la cazul lui. Voi enumera mai jos, succint, cele mai solide 10 de apărări care au condus la soluționarea contestațiilor în favoarea debitorilor/datornicilor. Este foarte important de știut că termenele în care trebuie introdusă acțiunea vizând contestația la executare sunt foarte scurte, din acest motiv trebuie acționat cu urgență.

1. Invocarea prescripției extinctive. Dreptul Recuperatorului de a obține executarea silită se stinge dacă acțiunea de executare silită nu a fost demarată în maxim 3 ani de la data la care contractul trebuia executat/datoria plătită. Este cea mai des întâlnită apărare prin prisma faptului că datoriile de care facem vorbire sunt vechi și în cele mai multe cazuri actul de cesiune (cumpărarea pachetului de datorii de către Recuperator) are loc la mult timp după ce debitorul nu plătește ratele. Recuperatorul cumpără deci în cadrul pachetului multe creanțe/datorii prescrise dar le pune în executare pentru a-și recupera din bani de la datornicii care plătesc benevol. Admiterea de către instanță a acestei excepții conduce la încetarea executării silite și anularea tuturor actelor de executare silită.
2. Invocarea necompetenței instanței de executare. Este des întâlnită în practică datorită schimbării locuinței/sediului debitorului intervenite după semnarea contractului de credit sau abonamentului de telefonie. Conform legii instanța de executare este judecătoria în a cărei circumscripție se află, la data sesizării instanței de executare, domiciliul sau sediul debitorului. Instanța este deci necompetentă dacă cererea de încuviințare silită este depusă la instanța de la vechiul domiciliu/sediul al debitorului. Necompetența instanței atrage nulitatea actelor de executare.
3. Invocarea necompetenței executorului judecătoresc. Jurisdicțiile executorilor judecătorești sunt fixate ți limitate de lege în funcție de natura bunurilor – mobile și imobile – și în funcție de jurisdicțiile Curților de Apel. Aria unei Curți de Apel coincide cu aria de competență a unui executor judecătoresc care are sediul în acea jurisdicție. Altfel spus un executor judecătoresc nu este competent să facă acte de executare decât pe raza Curții de Apel unde își are sediul; doar în anumite cazuri expres prevăzute de lege poate depăși acest cadru teritorial (prin prorogarea legală de competență). Creanțele/datoriile sunt bunuri mobile prin determinarea legii. În cazul bunurilor mobile este competent executorul judecătoresc din circumscripția Curții de Apel unde se află domiciliul/sediul debitorului  ori din circumscripția Curții de Apel unde se află bunurile (legea prevede deci o competență facultativă în cazul bunurilor mobile). Nerespectarea normelor privitoare la competența și jurisdicția executorului judecătoresc conduce la nulitatea actelor de executare.
4. Invocarea lipsei calității procesuale a Recuperatorului datorată neîndeplinirii procedurii de comunicare a cesiunii. Lipsa comunicării cesiunii. Cesiunea de creanță efectuată între Bancă/compania de telefonie și Recuperator trebuie comunicată debitorului/datornicului pentru a produce efecte juridice în ce-l privește pe acesta din urmă. Lipsa comunicării cesiunii de creanță către debitor/datornic (aici asimilăm și o comunicare defectuoasă ori care nu poate fi probată în instanță) nu produce efecte în ceea ce îl privește pe debitor, și conduce deci la lipsa unui raport juridic între debitor/datornic și Recuperator. Raportat la noua adresă de domiciliu a debitorului, trebuie văzut dacă acesta a comunicat noul său buletin sau noua sa adresă dar banca din neglijență sau eroare nu a înregistrat noul domiciliu. Neexistând nici un raport juridic între datornic și Recuperator acesta din urmă nu are calitatea legală de a iniția sau desfășura proceduri de executare silită vizându-l pe datornic. Necomunicarea cesiunii conduce deci la inopozabilitatea cesiunii față de debitor/datornic; inopozabilitatea se traduce prin faptul că cesiunea nu are nici un efect juridic față de debitor și acesta rămâne în situația dinaintea cesiunii, rămânând debitor al băncii/companiei de telefonie și nefiind deci debitor al Recuperatorului. Urmare a necomunicării cesiunii de creanță, datornicul are în continuare un raport juridic exclusiv cu banca sau compania de telefonie și doar acestea îl pot urmări într-un proces judiciar ori de executare silită. Continuarea raporturilor juridice dintre debitor/datornic și bancă sau compania de telefonie exclude total orice legătura ori raport juridic între datornic/debitor și Recuperator. Comunicarea cesiunii către debitor nu trebuie să se confunde cu publicitatea cesiunii, chestiuni distincte prevăzute de lege în sarcina participanților la cesiune.
5. Invocarea perimării executării. Perimarea are loc de drept (dar trebuie constatată de instanța de executare) atunci când a trecut o perioadă de 6 luni  de la data la care creditorul/Recuperatorul nu a îndeplinit un act sau un demers necesar executării silite, atunci când un asemenea act sau demers i-a fost solicitat în scris de către executor. Termenul de perimare de 6 luni curge și atunci când executarea silită este suspendată la cererea creditorului. Perimarea atrage desființarea tuturor actelor de executare, excepție făcând cele care au dus deja la realizarea/plata creanței care nu mai pot fi desființate (astfel plățile deja efectuate până la constatarea perimării rămân valabile și nu pot fi cerute înapoi – art 697 CPC).
6. Lipsa caracterului cert, lichid și exigibil al datoriei/creanței. Contestația ce vizează aceste aspecte constă în punerea sub semnul întrebării a sumei datorate și a modului de calcul al acesteia. Datoria este certă când existența ei reiese în mod neîndoielnic, clar și transparent din titlul executoriu (contractul de credit ori de servicii de telefonie). Datoria este lichidă când suma este clar determinată ori, dacă suma nu este clar determinată și stipulată în contract acesta conține elemente suficiente pentru stabilirea datoriei (cu toate penalitățile). Datoria este exigibilă dacă este ajunsă la scadență și deci debitorul este obligat să o plătească. În practică cele mai multe probleme sunt cele relative la caracterul cert și lichid al totalului creanței, total care se indexează mereu până la cererea de executare silită și pe tot parcursul executării silite. Uneori creanța este certă, deci datoria rezultă în mod indubitabil din contract, însă nu este lichidă în sens juridic. Acest lucru însemnă că debitorul are pe somație de plătit o sumă cu mult mai mare față de debitul lui inițial. Această sumă este calculată ori de Recuperator, ori de executor, ori de instanță după elementele din contract care permit o astfel de actualizare/stabilire a sumei finale datorate. Este știut că după data de 30.09.2016, odată cu adoptarea OUG 52/2016, actualizarea creanței cu dobânzi și penalități nu mai poate fi făcută de Recuperatori. În practică cele mai multe probleme se referă la lipsa acestor elemente de calcul din contracte, lipsa unui mod clar și corect de calcul al penalităților, nelegalitatea unor penalități (clauze abuzive), nelegala calculare a onorariului judecătoresc, etc. Toate aceste incertitudini și moduri eronate de calcul privind creanța finală conduc la constatarea de către instanță a lipsei caracterului lichid al datoriei (sau al unei părți din datorie) și deci la încetarea totală sau parțială a executării silite. Executarea silită nu se poate face decât dacă creanța este certă, lichidă și exigibilă. Atunci când creanța (datoria finală imputată) nu are aceste atribute legale imperative, executarea silită este nelegală și deci trebuie să înceteze.
7. Reducerea și restituirea cheltuielilor de executare. Onorariul executorului judecătoresc, alte cheltuieli de executare efectuate de acesta, onorariul de avocat plătit de Recuperator să inițieze executarea silită, eventualele expertize ori alte cheltuieli pot fi reduse la cerere, dacă se demonstrează caracterul lor nelegal, fictiv ori disproporționat față de complexitatea dosarului și dacă și în măsura în care este admisă contestația la executare. Taxa de timbru se restituie la cerere. Cererea de restituire se adresează instanței judecătorești la care s-a introdus acțiunea sau cererea. Taxa de timbru plătită pentru contestația la executare se restituie de către UAT a localității unde a fost plătită taxa. Onorariul executorului judecătoresc trebuie să se încadreze în limitele legale stabilite prin Ordinul nr. 2.550/C din 14 noiembrie 2006 (actualizat) emis de Ministerul Justiției. De asemenea cheltuielile de executare imputate de executor trebuie să fie detaliate și probate. În orice caz, admiterea contestației la executare conduce la returnarea cheltuielilor ocazionate de proces și avansate de către datornic (onorariu avocat, expertize), si astfel datornicul își poate recupera banii cheltuiți în proces de la Recuperator în măsura în care câștigă în contestația la executare pornită împotriva lui (parțial sau total). Totodată, în cazul câștigării procesului privind contestația la executarea, acesta își poate recupera și taxa de timbru plătită, însă nu de la Recuperator ci de la Unitatea-Administrativ-Teritorială unde a plătit taxa de timbru.
8. Contestația la măsura popririi ori reținerii sumelor din cont. Este avantajoasă pentru că de la comunicarea măsurii acesteia debitorul este din nou pus în termenul de 15 zile, termen care îl are la dispoziție să demareze acțiunea privind contestația la executarea propriu-zisă. Contestația la executarea propriu-zisă efectuată prin măsura popririi poate fi formulată în termen de 15 zile de la data la care debitorul a primit Comunicarea/Înștiințarea privind înființarea popririi. Dacă poprirea vizează venituri periodice (salarii, chirii, rente, etc) termenul de 15 zile curge și de la data la care debitorul a primit Comunicarea/Înștiințarea privind înființarea popririi și de la data efectuării primei rețineri din aceste venituri. Dacă debitorul nu a formulat contestație în 15 zile de la comunicarea popririi, el mai are o șansă să facă contestație la executare în termen de 15 zile de la data când i s-au reținut prima dată sume din veniturile lui periodice. În cadrul acestei contestații se pot invoca și excepții privind cotele ce vor putea fi reținute (avându-se în vedere și alte obligații ale debitorului), sumele de bani ce nu pot fi urmărite, etc. Limitele/fracțiile urmăririi veniturilor periodice sunt stabilite la Art 729 Cod Procedură Civilă unde se menționează că salariile sau alte venituri periodice pot fi urmărite până la 1/3  din venitul lunar net pentru datorii de natura celor solicitate de Recuperatori (cel mult 1/2 dacă sumt mai multe urmăriri asupra acelui venit). Tot acest articol menționează că alocațiile de stat si indemnizațiile pentru copii, ajutoarele pentru îngrijirea copilului bolnav, ajutoarele de maternitate, cele acordate în caz de deces, bursele de studii acordate de stat, diurnele, precum si orice alte asemenea indemnizații cu destinație speciala, stabilite potrivit legii, nu pot fi urmărite pentru niciun fel de datorii (aceste bunuri sunt deci insesizabile absolut și necondiționat, așadar legea interzice executarea sau reținerea lor).
9. Lipsa calității de reprezentant convențional al Recuperatorului în sensul legii. Reprezentare nelegală în executarea silită. Prin Decizia 9/2016 și Decizia 19/2018  ICCJ a decis că cererea de chemare în judecată și reprezentarea convențională a persoanei juridice în fața instanțelor de judecată, chiar și în procedura de executare silită, nu se pot face prin mandatar persoană juridică, nici prin consilierul juridic sau avocatul acesteia din urmă.  De aici rezultă că dacă cererea de executare silită este făcută printr-un mandatar persoană juridică ori prin consilierul ori avocatul acesteia, cererea de executare silită este nulă și nu produce efecte juridice. Cererea de executare silită este primul act făcut de Recuperator în vederea executării, act care pornește practic procesul de executare silită. Dacă executarea silită a fost inițiată în baza unei astfel de cereri nule, toate actele de executare ulterioare acestui act nelegal vor fi anulate și deci contestația la executare va fi admisă. Reprezentarea nelegală în executarea silită trebuie atent verificată și invocată în mod temeinic și argumentat. Trebuie verificate astfel primele acte prin care Biroul de executor judecătoresc deschide dosarul de executare silită.
10. Invocarea clauzelor abuzive din titlul executoriu (contract de credit/de telefonie) și diminuarea datoriei imputate. Legea Nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori prevede la art 4 că: o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile parților.  Legea 193/2000 are și o Anexă în care sunt cuprinse exemplificativ astfel de clauze contractuale abuzive. Clauze abuzive des întâlnite la cazurile analizate (contracte de credit și de telefonie) sunt cele referitoare la comisioane/taxe pentru renunțarea la contract înainte de termen (rezilierea unilaterală anticipată), despăgubiri nejustificate ori dobânzi care depășesc cadrul legal.  Un exemplu de clauză abuzivă este cea care sună astfel: ”totalul penalităților de întârziere poate depăși cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate”; clauza aceasta a fost declarată abuzivă atât de instanțele naționale cât și de cele europene. Prin această clauză penalizatoare comerciantul obligă datornicul la plata unor sume disproporționat de mari comparativ cu datoria inițială și cu daunele suferite de societate, datoria totală astfel calculată (la care s-au adăugat zi de zi penalități/dobânzi) fiind împovărătoare pentru debitor, fapt ce a conduce la imposibilitatea plății și la o indignare care provoacă o atitudine de neplată. În cazul clauzelor abuzive Banca/Compania de telefonie și mai apoi Recuperatorul câștigă drepturi nejustificate de nici o obligație corelativă/interdependentă și fără o justificare a vreunui serviciu prestat ci strict ca o sancțiune a consumatorului, fapt dovedit de disproporția vădită dintre suma cerută și valoarea serviciilor prestate ori a prejudiciului suferit de bancă/compania de telefonie ca urmare a rezilierii. Pin aceste clauze abuzive și toxice se voalează deci o sancționare a consumatorului de către comerciantul abuziv pentru renunțarea la servicii, fapt prohibit expres de legislația națională și europeană. Clauzele de acest timp sunt impuse abuziv, nelegal, fără a fi negociate ori explicate în mod clar la încheierea contractului. Consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze este este inaplicabilitatea acestora relativ la consumator. Clauzele contractuale constatate drept abuzive fiind lipsite de efect încă de la momentul perfectării contractului, deci retroactiv, conform art. 6 din Legea nr. 193/2000 : clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, acest lucru traducându-se prin aceea că orice clauză abuzivă este inopozabilă și nu produce nici un efect în sarcina consumatorului. Mai mult decât atât, în contextul dat, se pune și problema existenței nulității absolute a clauzei respective sau chiar a întregului contract. Codul civil stipulează la art 1.247 că este nul contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes general. Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, pe cale de acţiune sau de excepţie. Instanţa este obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută. Astfel încălcarea Legii 193/2000 prin inserarea în contracte a unor clauze nelegale și abuzive conduce la nulitatea absolută a clauzelor acelor contracte, nulitate care poate fi invocată oricând pe cale de acțiune sau excepție. În fața instanței de executare trebuie explicate în detaliu aceste aspecte care pot conduce la eliminarea din contract (titlul executoriu) a acelor clauze lovite de nulitate absolută și inopozabile, fapt ce va conduce în mod imediat, dar la cerere expresă a debitorului, la eliminarea din totalul datoriei a sumei ce constituie corespondentul clauzei abuzive cât și orice dobândă la această sumă. Practic Clauza abuzivă se transformă într-un debit imputat datornicului în mod abuziv și nelegal, iar acest debit cât și dobânzile ce curg din el se vor elimina din datoria totală, dacă clauza respectivă va fi declarată de instanță abuzivă și nelegală – fiind deci nulă absolut, inopozabilă și lipsită de orice efect în fața consumatorului debitor.

Executarea silită este un proces destul de anevoios în România. Constatarea caracterului abuziv și totodată a nulității absolute a clauzelor nelegale  în cadrul executării silite trebuie solicitată explicit, temeinic și bine argumentat. Trebuie găsite cele mai bune instrumente și cele mai eficiente apărări pentru fiecare caz în parte. În toate cazurile contestația la executare are nevoie de substanță, de argumente și de temeiuri convingătoare.

Particularitățile fiecărui caz vor conduce la explorarea și elaborarea unor argumente și temeiuri viguroase ce reies din situația de fapt și din dosarul de executare silită.