Clauze abuzive – comisionul de risc sau de urmărire riscuri (I)

Clauze abuzive – comisionul de risc sau de urmărire riscuri (I)

Contractele bancare conțin deseori viruși contractuali. Virușii contractuali sunt acele clauze contractuale ce maschează operațiuni bancare în dauna consumatorului. În practica judiciară se numesc clauze abuzive. Clauzele abuzive sunt clauzele prin care băncile sau IFN-urile percept diverse comisioane de la consumator fără a oferi o contraprestație și fără a exista vreo justificare obiectivă în perceperea lor.

La cererea oricărui consumator (împrumutat) aceste clauze abuzive se analizează de către instanțe și, dacă se constată caracterul lor abuziv, ele sunt eliminate din contracte, urmând a se restitui totalul sumei corespunzătoare acestor clauze abuzive, ca fiind sumă plătită și nedatorată.

Constatarea clauzelor abuzive se poate face în cursul derulării contractului de credit, după încetarea acestuia (prin plata benevolă/la termen) ori chiar în faza de executare silită a contractului de credit (executare silită inițiată de bancă sau de recuperatorii de creanțe). În orice astfel de situații se inițiază un proces pentru ca o instanță să analizeze și să constate caracterul abuziv al unor clauze, clauze ce vor fi eliminate totodată din contract. În fază de executare silită, astfel de acțiuni se pot introduce chiar dacă s-a pierdut termenul de 15 zile de contestare a executării silite. Așadar cel executat silit poate oricând pe parcursul executării silite să formuleze o contestație la executarea silită având ca petit constatarea și eliminarea clauzelor abuzivie din contractul bancar în baza căruia se desfășoară executarea silită.

Acțiunea la instanță în constatarea clauzelor abuzive este scutită de timbru.

Tot ce consumatorul a prestat/plătit către bancă sau recuperatorul de creanțe în baza unei clauze abuzive i se restituie, i se compensează ori i se scade din debitul restant, în funcție de caz si de stadiul derulării contractului. În cursul executării silite se poate face întoarcere la executarea silită.

În materialul de mai jos vom găsi argumentele instanțelor prin care comisionul de risc sau de urmărire riscuri a fost constatat ca fiind o clauză abuzivă și eliminat din contracte. În câteva materiale viitoare vom  analiza punctual cele mai dese clauze abuzive/comisioane declarate/constatate abuzive de către instanțe consemnând și argumentele instanțelor în acest sens.

Comisionul de risc sau de urmărire riscuri

Acesta este prezent aproape în toate contractele bancare. Uneori ponderea lui este extrem de mare, fapt ce a atras atenția consumatorilor și instanțelor. Raportat la rata lunară, acesta a ajuns deseori și la o proporție de 40%, ceea ce reprezenta clar o deghizare a dobânzii și a profitului băncii. De cele mai multe ori el nu este negociat, ci este standardizat, preformulat, netradus consumatorului. În toate cazurile el nu este negociat, făcând obiectul unui contract de adeziune clasic. Consumatorul este obligat așadar să îl accepte fără rezerve chiar dacă nu îl înțelege. Banca i-l explică ca pe un cost aferent creditului, chestiune de ordin general care nu o absolvă de abuzul pe care îl face, astfel cum vom vedea motivarea instanțelor pe acest aspect.

Astfel, o instanță, cu referire la acest comision a conchis că valoarea ridicată a acestui comision și nedovedirea unei contraprestații din partea băncii sunt elemente care evidențiază un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorului, de natură a încălca exigențele bunei credințe.  Contraprestația băncii nu este evidențiată nicăieri  în cuprinsul contractului și nu poate fi dedusă din contract, cu atât mai mult cu cât creditul contractat de consumator a fost declarat scadent anticipat  în pofida acestui comision care nu a avut rolul de a împiedica producerea unor riscuri de neplată. Aceste argumente au fost cele prin care instanța a contrazis apărările băncii care susținea că scopul perceperii acestui comision este prevenirea unor riscuri de colectare cu întârziere/necolectare a sumelor ce trebuie plătite băncii de titularul de credit. Este clar că un astfel de comision are un caracter abuziv fiind o clauză abuzivă sancționată cu nulitatea absolută și eliminarea din contract.

O altă instanță menționează că în lipsa unei definiții clare a comisionului de risc în convenția de credit intervine cun dezechilibru semnificativ între prestații, drepturile și obligațiile părților, atât timp cât acest comision se raportează procentual la valoarea sumei creditate. Acest dezechilibru se reține având în vedere faptul că împrumutatul nu are posibilitatea să verifice dacă riscul s-a produs, care este natura riscului, dacă suma percepută este necesară/proproțională cu riscul acoperit, și dacă eventualul risc nu putea fi acoperit prin garanțiile instituite ori prin celelalte comisionane (de ex dobânda). Instanța reține că în fapt consumatorul nu a cunoscut clar și detaliat ce reprezintă acest risc și motivul perceperii acestuia. Este clar că un astfel de comision are un caracter abuziv fiind o clauză abuzivă sancționată cu nulitatea absolută și eliminarea din contract.

Atât timp cât în contractul de credit nu este menționată destinația, scopul și nici justificarea perceperii comisionului de risc, o instanță a considerat că el a fost inserat în contract contrar bunei credințe. În mod netransparent banca a încercat să îi ofere acestui comision o altă justificare decât dreptul său de a face profit, fapt dezvăluit de caracterul deloc ușor inteligibil al acestei clauze. Mai mult, se reține de către instanță că banca nu ar fi probat că ar fi avut la momentul încheierii convenției de credit suspiciuni cu privire la bonitatea financiară a împrumutatului ori cu privire la comportamentul viitor al acestuia, chestiuni care să genereze o probabilitate crescută de a prejudicia banca, astfel că punerea în sarcina acestuia anticipat și nediferențiat a tuturor riscurilor pe care le-ar întâmpina banca contravine bunei-credințe, mai ales în contextul în care consumatorul s-a obligat și la plata de dobânzi penalizatoare, comision de rambursare anticipată, comision de acordare credit, etc. Mai mult, instanța reține că nu a fost stipulat în contract posibilitatea restituirii către consumator, măcar în parte, a comisionului de risc plătit la finalul perioadei de creditare dacă se constata că riscurile pentru a căror acoperire a fost perceput nu s-au produs. Este clar că un astfel de comision are un caracter abuziv fiind o clauză abuzivă sancționată cu nulitatea absolută și eliminarea din contract.

Echilibrul contractual presupune ca drepturile fiecărei părți să aibă corespondent într-o contraprestație a celeilalte părți, ori un asemenea echilibru nu există în măsura în care clauzele contractuale dau dreptul unei părți să beneficieze de avantaje care nu au corespondent într-o contraprestație din partea sa. Acest comision nu are o justificare obiectivă. Mai mult, modul său de formulare și de inserare în contractul de credit arată că banca are un drept discreționar în a aprecia asupra criteriilor în baza cărora va calcula acest comision de risc. În acest context un observator independent nu poate aprecia temeinicia acestui comision. Prin necircumstanțierea elementelor care stau la baza calculării procentului comisionului de risc ce se aplică la valoarea creditului acordat, prin neindicarea nici unui criteriu, singură banca fiind cea care stabilește – la libera sa apreciere – cuantumul său, este clar că acest comision îl prejudiciază pe consumator, având un vădit caracter abuziv fiind deci o clauză abuzivă sancționată cu nulitatea absolută și eliminarea din contract.

O altă instanță a argumentat că riscul în legătură cu care banca percepe un comision nu este determinat sau determinabil, cu atât mai mult cu cât contractul de credit este unul comutativ nu aleatoriu, iar în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către consumator banca are dreptul și posibilitatea de a recurge la executarea silită a bunurilor acestuia, în temeiul contractului de credit bancar ce este titlu executoriu, precum și obținerea de despăgubiri astfel încât prejudiciul său la acel moment să fie acoperit. Deteriorarea echilibrului contractual prin abuzul de putere al băncii este dat de o pondere mai mare a obligațiilor consumatorului prin raportare la obligațiile băncii, banca inducând în eroare consumatorii cu privire la natura și explicația comisionului de risc, în contextul în care acesta nu este explicat nici în condițiile generale nici în condițiile speciale de creditare. Este clar că un astfel de comision are un caracter abuziv fiind o clauză abuzivă sancționată cu nulitatea absolută și eliminarea din contract.

Lipsa transparenței în prezentarea rațiunilor fixării unui asemenea cuantum al comisionului – raportat procentual la creditul acordat – consolidează ideea de rea-credință a băncii. Acest risc poate fi privit ca o dobândă mascată, impusă de bancă în virtutea poziției sale de superioritate față de consumator, mai ales că banca nu a probat și nici nu a indicat o contraprestație corelativă acestui comision. Este clar că un astfel de comision are un caracter abuziv fiind o clauză abuzivă sancționată cu nulitatea absolută și eliminarea din contract.

Din motivările de mai sus ale instanțelor reținem că orice comision de risc este o clauză abuzivă ce se va sancționa cu nulitatea absolută, eliminarea din contract și rambursarea sumelor încasate în baza acestei clauze sau diminuarea deibitului restant, aceste sume figurând ca nedatorate de consumator după ce instanța a stabilit clauza ca fiind abuzivă.

În rezumat, argumentele instanțelor în baza cărora acest comision a fost declarat clauză abuzivă și eliminat din contracte sunt următoarele: dezechilibrul contractual, lipsa de predictibilitate, lipsa de negociere, lipsa unei contraprestații, lipsa unor criterii obiective, lipsa transparenței, lipsa efectivă a riscului, mascarea acestui comision ca fiind în fapt un profit al băncii, libera apreciere-stabilire a comisionului de către bancă, lipsa unei justificări obiective, lipsa unei necesități efective, cuantumul uneori enorm al acestui comison prin raportare la compoziția ratei lunare și la valoarea creditului acordat.