Avocat ILIE DORIN(Articol actualizat astăzi 25.02.2020)
O problemă de practică judiciară neunitară a fost ridicată de Avocatul Poporului în luna iulie 2019. Chestiunea se referea la acordul de mediere privind divorțul și posibilitatea instanței de a lua sau nu act de acordul de mediere care conținea acordul soților de a divorța.
În 2015 scriam că divorțul la mediator nu este posibil, motivând că mediatorul nu este nici organ/ofițer de stare civilă, nici notar, nici instanță de judecată ca să poată pronunța divorțul, și nici avocat ca să poată face proceduri în vederea divorțului. Analizând art 64 din Legea Medierii privitor la medierea conflictelor de familie, am tras concluzia atunci că ”mediatorul analizează și soluționează disputa legată de continuarea căsătoriei celor doi luând în considerare interesele și problemele lor incidente în cauză.” Acest lucru reiese din textul de lege: Art. 64 (1) Pot fi rezolvate prin mediere neîntelegerile dintre soti privitoare la: a) continuarea căsătoriei. Astfel mediatorul este abilitat de lege să poarte discuții privind continuarea căsătoriei în principal și nu discuții privind divorțul, el având un rol social de împăciuitor. Astfel că discuțiile la un mediator se vor concentra pe împăcare, pe continuarea căsătoriei, și nu pe divorț. Dacă însă un soț decide că o împăcare nu poate avea loc, și că divorțul este singura soluție, atunci medierea poate avea ca obiect doar aspectele accesorii divorțului: exercitare autoritate părintească (dacă există minori) și eventual partajul (dacă există bunuri/datorii comune), chestiuni care pot fi negociate în mediere și ulterior consfințite de instanță. Discuțiile despre divorț, despre culpa exclusivă sau comună raportată la desfacerea căsătoriei nu fac obiectul medierii.
În acest context, consider că soții nu pot conveni desfacerea căsătoriei prin acord de mediere deoarece căsătoria nu le conferă un drept de dispoziție în sensul Legii medierii, ei neputând dispune în mod liber – prin negociere – de desfacerea căsătoriei, această instituție având un cadru și un regim juridic specific. Acordul lor nu poate fi dat în fața mediatorului și nu poate avea efecte juridice dacă este astfel dat. Acordul de a divorța este subscris unor reguli de drept material și procedural clare, și trebuie dat exclusiv dat exclusiv în fața unui ofițer de stare civilă, unui notar sau unei instanțe. Stabilirea acordului ori culpei privind desfacerea căsătoriei nu sunt la libera alegere a părților, mai cu seamă într-o procedura de negociere (fondul medierii). Acordul se dă în fața instanței, notarului ori ofițerului de stare civilă, iar culpa o stabilește doar instanța. Nu se poate negocia acordul de divorț, dar se poate negocia/media decizia de divorț, chestiunile fiind net diferite. Decizia de a continua căsătoria ori de a o înceta conduc părțile spre alte proceduri.
Dacă în mediere se decide continuarea căsătoriei, chiar pe o perioadă de tranziție ca exercițiu de încercare de împăcare a soților, mediatorul a atins obiectivul medierii. Dacă însă în mediere se decide desfacerea căsătoriei, deci se cade la un acord privind încetarea căsătoriei, decizie care nu implică procedura de desfacere a căsătoriei ci doar decizia de a iniția astfel de proceduri, atunci părțile vor fi îndrumate de mediator să se adreseze organelor abilitate să desfacă căsătoria: ofițerul de stare civilă, notarul ori instanța de judecată, fiind ajutate/asistate/reprezentate de avocat, dacă va fi cazul. În aceste cazuri se poate sau nu redacta un acord de mediere. Dacă se redactează un astfel de acord de mediere el nu va menționa decât decizia de a înceta căsătoria și, eventual, metoda aleasă dintre cele 3 posibilități legale.
Astfel că în mediere doar se conturează decizia de a continua căsătoria sau nu, și deci divorțul ca procedură nu începe nicidecum la mediator. În consecință, instanța nu va consfinți și nu va emite o hotărâre de expedient în baza acordului de mediere ce conține divorțul.
Decizia ICCJ nr.33 în dosarul nr.2023/1/2019: admite recursul în interesul legii formulat de Avocatul Poporului şi, în consecinţă, stabileşte că:
În interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 2 alin. (4), art. 59 alin. (2) și art. 64 alin. (2) din Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, cu modificările și completările ulterioare, instanța de judecată nu poate consfinți acordul de mediere referitor la înțelegerea părților privind desfacerea căsătoriei.
Cu privire la rezolvarea aspectelor accesorii divorțului (autoritate părintească, cuantum pensie de întreținere minori, partaj bunuri și datorii comune), instanța de judecată poate consfinți acordul de mediere având acest obiect.
Din cuprinsul motivării soluției reiese că:
- acordurile de mediere care consemnează decizia soților privitoare la divorț pot să ateste modalitatea de a divorța acceptată de soți (notarială, adminstrativă, judiciară – prin acord, fără menționarea culpei, fără motivare, etc)
- divorțul este un drept ce ține de starea civilă a persoanei, drept ce nu poate face obiect al unei medieri
- acordul de mediere privind divorțul nu poate fi consfințit de instanță, printre altele, și pentru că are doar valoarea unui mijloc de a proba intenția soților de a divorța, neputând echivala cu o cerere de divorț
- în general, consfințirea unui acord de mediere presupune verificarea de către instanță a existenței condițiilor de legalitate la momentul semnării acordului de mediere, pe când în cadrul procedurii de divorț verificarea intenției și a deciziei de divorț trebuie să existe atât la momentul introducerii cererii de divorț prin acord cât și pe parcursul procesului până la dezbateri, moment în care instanța verifică pentru ultima dată dacă soții stăruie în cererea de divorț.
- pot exista înțelegeri și medieri pe aspecte conexe sau accesorii divorțului cum ar fi: numele după desfacerea căsătoriei, exercitarea autorității părintești, locuința copilului după divorț, modul de contribuție la creșterea copilului, partajul judiciar În astfel de situații instanța poate consfinți un acord de mediere dacă va pronunța divorțul (în caz contrar se va respinge cererea de consfințire a unui astfel de acord de mediere).
Buna Dorin,
Vezi ca ai greșit numărul deciziei ICCJ și al dosarului.
Este corect numărul de dosar și de asemeni numărul Deciziei ÎCCJ.
Of!
Greu e când interese străine medierii își bagă coada în interpretarea unui RIL.
Acest RIL spune așa:
Divorțul face obiectul medierii!
Părțile, în temeiul art. 64, alin 2, depun la instanță înțelegerea cu privire la desfacerea căsătoriei.
Acum atenție!
RIL-ul spune că instanța nu poate consfinți acordul de mediere cu privire la divorț în temeiul art. 59, alin.2 (în camera de consiliu fără citarea parților).
Instanța primește, în temeiul art. 64, alin 2, înțelegerea părților cu privire la desfacerea căsătoriei, citează părțile, părțile se prezintă personal sau în cazurile special prevăzute de lege prin reprezentant, legitimează părțile, verifică consimțământul acestora cu privire la divorț și pronunță divorțul în temeiul art. 373, litera a, teza 1 din Codul Civil.
Așa a fost mereu și așa va fi în continuare.
Eu zic să așteptăm motivarea Înalte Curți, acolo vedem exact ce e cu divorțul la mediator și chestiunile accesorii unui divorț. Juridic vorbind s-a pus problema dreptului de negociere a divorțului și a transcrierii rezultatului unei astfel de negocieri in acordul de mediere. Curios cum pe tru mediatori lucrurile sunt simple și evidente, pe când pentru instanțe, avocați și Avocatul poporului nu sunt așa de simple și așa de evidente….
Desi sunt revoltat de stirea falsa (fakenews) care circula in aceste zile pe internet privind „interzicerea divortului la mediator”, consider ca opiniile, uneori contradictorii, dau plus valoare mediului online. Tot respectul pentru modul profesionist in care dezbateti pe aceasta pagina subiectul.
Cateva precizari:
1. A pretinde ca nu se mai poate divorta la mediator, presupune sa admitem ca pana acum se putea. Cu totii stim insa, ca mediatorii nu pronunta divortul si nici nu au facut-o vreodata.
2. In mediere, sotii pot conveni orice. Absolut orice. Inclusiv desfacerea casatoriei. Mediatorul poate cel mult sa atentioneze partile atunci cand o pretentie nu este realizabila sau este contrara legii. Insa decizia de consemnare in acord apartine in totalitate partilor. Vorbim despre un inscris sub semnatura privata. Este la latitudinea notarului sau judecatorului daca admite total, partial sau respinge intelegerea partilor consemnata in acord.
3. Atentie! Mediatorul nu este un impaciuitor! Rolul mediatorului nu este acela de a impaca partile, ci de a le ajuta sa ajunga la o intelegere. Obiectivul medierii nu consta in impacarea partilor, decat atunci cand partile apeleaza la mediator cu acest scop. Daca cel/cei care initiaza medierea doreste/doresc sa divorteze, mediatorul va actiona in acest sens, obiectul medierii fiind solutionarea problemelor legate de cererile accesorii divortului (exercitarea autoritatii parintesti, custodia minorilor, partaj etc.).
4. Instanta nu poate lua act de acordul de mediere privind divortul??? Din practica reiese ca instantele iau act intotdeauna de acordul de mediere depus la dosar impreuna cu cererea de divort. Mai mult, solicita mediatorilor acordul in format electronic, pentru a putea insera continutul acordului de mediere in motivarea hotararii de divort. Daca o instanta nu recurge la varianta consfintirii acordului de mediere, nu inseamna ca refuza sa ia act de intelegerea sotilor consemnata in acord.
5. De ce pentru mediatori „lucrurile” sunt simple si evidente, iar pentru avocati si judecatori nu? Poate pentru ca, spre deosebire de celelalte profesii, mediatorii cunosc subiectul medierii din interior, la nivel de subtilitati si nuante.
6. Acordul de mediere (in general) produce efecte juridice prin incuvintare, consfintire, hotarare de expedient, autentificare sau prin faptul ca instanta, intr-un anumit context, ia act de intelegerea partilor consemnata in acord. Cu toate acestea este important sa intelegem ca medierea nu este o activitate juridica! Pentru un mediator, satisfactia suprema privind reusita unei medieri, este atunci cand partile aflate in conflict sunt atat de increzatoare in solutia gasita, incat considera ca nu mai este necesar ca intelegerea lor sa fie consemnata (scrisa) intr-un acord de mediere.
Va mulțumim pentru completări. Din păcate a fost nevoie de clarificări, altfel ÎCCJ respingerea solicitarea Avocatului Poporului de pronunțare a unui Recurs in Interesul Legii privind chestiunea. Pe fond lucrurile au ajuns aici pentru că mediatorii promovau gresit ideea de „mediere divort” deși corect era „mediere conflicte de familie”. Divorțul nu se mediază, el se dezbate și soluționează de altcineva. Se mediază conflictele de familie printre care și conflictul referitor la intenția și decizia de a divorța.
In cadrul acestei discutii ati uitat de ancheta psihosocială a autoritătii tutelare. Judecătorul hotărăște tinand cont de concluziile raportului de anchetă. Apoi ascultarea copilului care a împlinit varsta de zece ani este obligatorie. Există posibilitatea ca in urma efectuarii anchetei sa se constate că intelegerea părintilor nu urmareste interesul superior al minorului. Sau poate ca minorul are o opinie contrară intelegerii părintilor.
Corect. Dar extrem de rar instanțele resping sau modifică acordurile părinților.